¿Qué dice la Constitución Política de la República de Chile con relación a esta actividad tan propia del ser humano como es la de crear algo, emprender algo y que cada vez con mayor frecuencia está en la perspectiva de quienes se inician en el mundo del trabajo y que quieren explorarlo con grados de libertad e independencia a veces incompatibles o a lo menos disfuncionales con un trabajo dependiente? El derecho de emprender está consignado como un derecho y una garantía constitucional en forma clara en la Carta Fundamental que acoge el Principio de la Libertad Económica. Esta ha sido definida como una "facultad natural de los hombres de ser agentes decisorios responsables en materias de producción y distribución de la riqueza" y apunta a que el hombre , como ser inteligente y responsable de sus actos pueda participar, tomar decisiones y desarrollar su actividad empresarial en todas sus etapas con las menores trabas y obstáculos posibles. Dentro de este sistema de libertad económica ubicamos la LIBERTAD DE EMPRESA o de EMPRENDER o LIBRE INICIATIVA EMPRESARIAL , que consagra la opción preferente de los privados para desarrollar este tipo de actividad.

Si analizamos la Constitución Política con un enfoque que sirva para mostrarla a quienes quieren emprender, es útil tener presente lo que se ha definido como ORDEN PUBLICO ECONOMICO: "Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución" ¿Por qué es útil a nuestro juicio tener a la vista este concepto? Porque pensamos que es necesario que los actores principales, los empresarios o emprendedores, conozcan que en este concepto, que se escucha con cierta frecuencia en el ámbito de la actividad económica, tienen una presencia importante los derechos subjetivos públicos económicos, entendidos como una facultad jurídica de la persona individualmente o asociada que se concreta en libertades derechos e igualdades que el Constituyente no sólo declara sino que asegura, fomenta y garantiza su ejercicio. Estos derechos subjetivos públicos económicos que la Constitución asegura a todas las personas en Chile son :

1. La libre iniciativa para emprender . Establecida en el artículo 19 N° 21 inciso 1° de la Constitución Política y planteada como "El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen"

2. Libertad de Asociación. Consagrada en el artículo 19 N° 15 de la Constitución Política como "el derecho de todas las personas de asociarse sin permiso previo". Para la Carta Fundamental el derecho de asociarse es absoluto , con la única limitación que establece el inciso cuarto de esta disposición de no ser contrarias a la moral , al orden público y a la seguridad del Estado. Son las mismas limitaciones que establece el artículo 19 N° 21 a la libertad económica. Y muy similares a las sancionadas en otras disposiciones constitucionales ya vistas.

3. Libre apropiabilidad de bienes . Dispuesta en el artículo 19 N° 23 de la Constitución Política y consagrada como la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Sólo por razones de interés nacional y siempre que lo autorice una ley de quorum calificado se puede limitar o establecer requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.

4. Derecho de propiedad. Fundado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política en que ésta asegura "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales" . Las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, como los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental, sólo pueden ser establecidas por ley. En este mismo artículo se establecen los requisitos que deben satisfacer las expropiaciones y consagra el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible del Estado sobre todas las minas.

5. Igualdad ante la ley y de trato. Establecida en el artículo 19 N° 22 de la Carta Fundamental, expresada en su inciso 1 como " La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica" y en su inciso 2° señalando que sólo en virtud de una ley y siempre que no signifique una discriminación arbitraria, esto es, y siempre que exista una razón que así lo justifique, se puede establecer beneficios o gravámenes que favorezcan o afecten a algún sector, actividad o zona geográfica.

6. La propiedad industrial. El artículo 19 N° 25 de la Constitución Política garantiza en su inciso tercero la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.

7. Libertad de Trabajo. Establecida en el artículo 19 N° 16 que afirma que la Carta Fundamental asegura a todas las personas " La libertad de trabajo y su protección". Interesante es el inciso cuarto de esta norma que dice " Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.".

A juicio nuestro son varios más los derechos y garantías constitucionales que se pueden vincular con el derecho de emprender, pero los antes mencionados son los que más directamente están asociados al tema. Dentro de aquellos derechos y garantías que se pueden vincular con el derecho de emprender hay un conjunto de principios y garantías constitucionales que tienen relación con la actividad empresarial que por su importancia no podemos dejar de mencionar. Son principios que se revelan cuando el Estado moderno, como sujeto jurídico que detenta y ostenta el poder de imperio, se ha autolimitado en su obrar mediante normas jurídicas que sólo él puede crear. Es el caso de las normas constitucionales que han fijado distintos tipos de límites a la potestad tributaria del Estado y de ello ha derivado en doctrina una subdivisión del derecho tributario: el derecho tributario constitucional, que es definido como el conjunto de normas y principios constitucionales que establecen los límites, directos e indirectos al ejercicio del poder tributario del Estado. De las propias disposiciones constitucionales que dicen relación con los tributos, su establecimiento y su aplicación se derivan los principios tributarios que se encarnan en garantías constitucionales en la medida que existen acciones para hacerlos cumplir efectivamente. Estos principios son los siguientes:

1. Principio de la Legalidad.

Según algunos autores el principio de legalidad no constituye una limitación, sino el único y exclusivo modo de manifestación del poder tributario. Según ellos la potestad tributaria que se le reconoce al Estado esencialmente debe manifestarse por medio de leyes, dado que si ello no fuera así esa facultad estatal adquiriría el carácter de una mera acción de despojo. De este modo, el requisito de legalidad adquiere una naturaleza existencial o constitutiva para el nacimiento de la obligación tributaria. Además las leyes que manifiestan la potestad tributaria del Estado deben contener todos los elementos esenciales de la obligación tributaria: 1) la descripción del hecho imponible, 2)determinación de la base de cálculo, 3) establecer la alícuota, porcentaje o monto fijo que debe pagarse al Estado.

Sin embargo, en doctrina se plantea la legalidad como principio tributario. En la Constitución Política este principio se recoge expresamente en el artículo 60 N° 14 y art. 62 N° 1. Señala el art. 60: Sólo son materias de ley: N° 14 )Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y a su vez el art. 62 N° 1 establece que corresponderá al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 1° Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresión.

Por otra parte, este principio de la legalidad además de establecer que los impuestos son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, prescribe que el origen de la discusión de cualquier proyecto de ley sobre tributos sólo puede partir en la Cámara de Diputados.

Otras manifestaciones del principio de la legalidad lo constituyen la inoponibilidad al Fisco de los convenios tributarios entre particulares y que el Director Regional del Servicio de Impuestos internos sólo puede condonar multas e intereses, pero no impuestos ni reajustes.

2. Principio de Igualdad:

La igualdad ante los impuestos es de la esencia de una sociedad democrática y consiste en dar el mismo tratamiento a quienes se encuentran en análogas situaciones. De este modo permite la formación de distingos y categorías, siempre que sean razonables, excluyendo de toda discriminación arbitraria e injusta. El respeto de este principio exige además diversidad en el tratamiento ante situaciones diversas, entendiéndose que también se viola este principio cuando situaciones totalmente diversas son tratadas arbitrariamente de la misma manera. El gravamen debe ser establecido de forma tal que cualquier persona que coincida con la situación planteada como hecho generador del impuesto o tributo, debe ser sujeto del mismo(generalidad). Este principio es abstracto y sus límites y alcances son difíciles de precisar y que el legislador debe hacer realidad a través del establecimiento de varios impuestos que den forma a un sistema tributario que lo trasunte, teniendo este legislador la obligación de igualar a todas las personas o instituciones afectadas por un tributo, dentro de la categoría grupo o clasificación razonable que le corresponda evitando como se ha dicho distinciones arbitrarias, inspiradas en manifiestos propósitos de hostilidad contra determinadas clases o personas. Para cada persona este derecho evita que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. En resumen, se trata de una igualdad relativa, no absoluta. La imparcialidad, la generalidad y la uniformidad se estiman inherentes a la igualdad establecida en el ordenamiento jurídico.

El artículo 19 de la Constitución Política sobre derechos constitucionales expresa que la Constitución asegura a todas las personas: N ° 20: La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. Este principio de igualdad en materia de impuestos está precedido por el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 19 N° 2 que lo establece agregando que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre y que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

3. Principio de Equidad.

En derecho comparado, este principio se recoge expresamente, como es el caso de la Constitución de la República de Argentina que habla que el Tesoro Nacional estará formado entre otros recursos por las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General. La jurisprudencia de ese país, ha evolucionado en su interpretación para arribar a que los tributos son equitativos siempre que no violen el derecho de propiedad individual, con los cual este principio de equidad ha quedado identificado con el principio de la no confiscatoriedad. Así la equidad en la tributación ha quedado subsumida en la garantía constitucional de la propiedad.

4. Principio de proporcionalidad.

La proporcionalidad ha sido interpretada como aquella que tiene que ser entendida en relación con la capacidad económica proporcional de los habitantes. Y conforme esta proporcionalidad está directamente referida a la capacidad contributiva de cada habitante para alcanzar esta proporcionalidad es necesario gravar en forma diferenciada las distintas categorías de capacidad individual. De este modo este principio ha quedado equiparado al principio de igualdad, en su acepción de igualdad relativa que se señaló precedentemente. Este principio está consagrado en el art. 19 N° 20 inciso segundo, donde al señalar que "en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos" está estableciendo claramente que los tributos deben ser proporcionados.

5. Principio de no confiscatoriedad:

Este principio comprende al principio de equidad y ha pasado a ser un importante límite al poder tributario. En Argentina, la jurisprudencia ha estimado que un tributo adquiere el carácter de exorbitante o confiscatorio y en consecuencia es inconstitucional, cuando tratándose de un gravamen directo( que no es trasladable por el contribuyente a terceras personas) trae aparejado un desapoderamiento de más de 33% de la utilidad, renta o beneficio resultante de una explotación razonable o del valor del capital.. Se ha sostenido asimismo que el carácter confiscatorio de un tributo no puede ser establecido sino como consecuencia del análisis detenido de las circunstancias de hecho que condicionan su aplicación; y su incompatibilidad con la garantía constitucional de la propiedad no puede resultar sino de la prueba de la absorción por el Estado, de una parte sustancial de la renta o del capital gravado. En nuestro ordenamiento constitucional, este principio se recoge en el art. 19 N° 20 inciso segundo, en que se establece que los tributos deben ser justos.

6. Principio de la protección a la propiedad privada.

El respeto a la propiedad privada está consagrado en el art. 19 N° 24 de la Constitución Política del Estado que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales. Agrega en el inciso tercero ... “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional calificada por el legislador”... Resulta indudable que la tributación no puede atropellar el derecho de propiedad. Por su parte el N°20 de artículo 19 sobre garantías constitucionales señala en su inciso segundo que en ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Es evidente que lo manifiestamente desproporcionado vulnera el derecho de propiedad, atenta contra la sustancia del derecho de propiedad.

Alicia Bobadilla Pinto,
Abogada Universidad de Chile
Profesora Departamento Enseñanza Clínica del Derecho
Facultad de Derecho Universidad de Chile
Clínica Especializada "Asesoría Jurídica a la Gestión de Empresa" (Mipyme)